公务员制度的法治双重性——行政法治与宪政的维度(1)

公务员制度的法治双重性——行政法治

与宪政的维度(1)

内容提要:公务员制度具有行政法治与宪政的双重属性。西方公务员制度的行政法治化,从其功能性质来看,表现为从“特别权力关系”向“特殊劳动契约关系”再到“公共服务关系”的发展过程。在共性特征上,表现为非常重视公务员管理的法治化、公务员法律体系完备、严格实施并效果显著等几个方面。从各国的个性特征来看,有英国式“贵族制”、美国式“功绩制”、法国式“集权制”、德国式“官僚制”和日本式“混合制”等代表性的公务员制度模式。不论从宪政理论还是宪政实践来看,西方公务员制度都具有显著的宪政属性,履行着非常重要的宪政功能。从公务员制度的法治双重来看,中国公务员制度已经从“政策型公务员制度”走过“行政法治型公务员制度”,通过《公务员法》的制定与实施,又发展到了“宪政型公务员制度”。

关键词:公务员制度;行政法治化;宪政属性与功能;中国公务员制度;双重法治化

《中华人民共和国公务员法》已经于XX年1月1日起施行了。但是,在我国《公务员法》的制定过程中及其通过之后,围绕《公务员法》在我国法治进程中的定位,一直存在着争议。其中,人们最为关心,也是争议较大的是公务员范围的

问题。持反对意见的学者认为,公务员法对公务员的界定超出了国家行政机关的范围,首先是违背宪法的,它强化了党的政府化和国家色彩,使立法、司法与行政等部门之间的功能变得更加模糊;其次是向旧体制的还原,不利于中国的法治建设;最后导致与西方公务员制度的可比性消失殆尽。虽然人们也肯定公务员法在推动干部人事制度改革的深入发展,促进民主政治与法治宪政建设进程方面的作用,但这种争论与分歧并没有因《公务员法》的通过实施而消失。如有学者认为,《公务员法》关于公务员范围的制度设计未尽合理,“《公务员法》第2条宽口径确定公务员范围,需要商榷。”[1]还有学者对公务员的范围质疑到,“《公务员法》第2条确定了新的公务员范围,按照这一规定,法官也属于公务员范畴,实行公务员管理,如此将导致法官的行政化,将初步树立的司法理念和微薄的司法改革成果一洗了之。”[2] 实际上,公务员的范围问题涉及到公务员的范围界定和公务员法的适用范围这两个相互关联的方面。对于公务员法的适用范围问题,如果仅从行政法治的角度来看,的确太宽泛了,对于公务员制度的行政法治化,确实在专业化方面存在问题。但是,对于公务员制度的法治化,还应该从更重要的宪政角度来观察。如果从宪政的角度来看,中国公务员制度已经从“政策型公务员制度”走过“行政法治型公务员制度”,通过《公务员法》的制定与实施,又发展到了“宪政

型公务员制度”。从这个意义上讲,现行《公务员法》的制定与实施,对于推进我国公务员管理和制度的法治化,具有重要的推动作用。因此,本文将从行政法治和宪政两个维度,分析西方公务员制度的法治化,在此基础上论述中国公务员制度的行政法治化和宪政化问题,从而,回答中国公务员的范围及其法治化定位的问题。

一、西方公务员制度的行政法治化

近现代意义上的公务员制度,发源于西方,现在传播于世界各国。对于公务员制度,我国学者首先和主要是从行政法的视角予以关注和思考,并将公务员制度作为一项行政法律制度来研究。从行政法治的角度看,公务员法所调整的是一种特殊的行政法律关系即政府人事行政关系,因此,这种公务员法就属于行政法,即“公务员法从其调整对象和内容看是关于公务员管理的法律规范的总和,因此它是行政法的一个组成部分,属于行政法范畴,而不只是独立的法律部类。”[3]那么,由公务员法对公务员关系所调整与规范而形成的公务员制度,就是人事行政法律制度或公务员行政法律制度,公务员制度的法治建设属于行政法治问题。

从行政法治维度来看,西方公务员制度的行政法治化,可以从其功能性质、共性特征与各国的个性特征等方面来分析,这对于观察我国公务员制度的行政法治化,是有其参考价值的。

(一)西方公务员制度的功能性质

公务员制度的功能性质是由公务员法律关系的功能性质所决定的。在西方国家,公务员法律关系经历了从“特别权力关系”向“特殊劳动契约关系”再到“公共服务关系”的发展过程。这是西方公务员制度的行政法治完善的重要表现。

1.特别权力关系

西方国家的传统理论认为,公务员法律关系是特别权力关系的典型表现。特别权力关系理论是起源于19世纪德国的法治国观念,它体现在国立学校和其他公共事业性机构与国家、囚犯与国家监狱管理机关、现役军人与国家、公务员与国家之间的关系中。在特别权力关系中,当事人均不享有公民的基本权利,不实行法律保留原则;当事人也不得利用普通的法律救济方式寻求法律救济;行政机关的活动不遵循合法性原则,行政机关可以在授权的情况下,直接根据履行职权的需要,发布规章或指示命令,规范和调整这种关系,而不受法律的约束。将特别权力关系理论最早运用于官吏关系,并予以展开的是德国魏玛体制下的公法学者,尤其以拉巴特和奥托·玛依亚为代表。拉巴特在其所著《德意志帝国国法论》(1876年)的官吏关系论中,对特别权力关系作了最初的论述,他认为,将官吏关系当作特别权力关系的特色在于,官吏关系虽然在形式上是通过国家与官吏间的公法性

契约而成立,但实质上,它是一种权力关系,如同忠诚于君主、由领主保护的关系。而将德国特别权力关系理论体系化的是奥托·玛依亚。日本学者雄川一郎等认为,特别权力关系理论,最初“是作为19世纪末的普鲁士绝对君主制下的官吏法,作为让官吏服务于行政权力的理论而产生的。它用以说明君主不依法令也能够命令、强制官吏。”[4] 在明治宪法下,日本基本上继承、采用了特别权力关系理论。日本学者鹈饲信成认为:“关于公务员关系的本质,我国的传统理论是继承拉巴特和奥托·玛依亚衣钵的称之为特别权力关系的理论。”[5]在日本,所谓特别权力关系,是指“基于特别的法律原因,为公法上的特定目的而在必要的限度内,对特定的人给予包括性的支配权,特定的人服从该支配权的关系。”[6]依据特别权力关系对公务员(或官吏)进行管理,可以排除法治主义原则的适用,这是与明治宪法下的君主制度相适应的。

美国学者也承认,在美国曾经存在过公共雇用关系的“特权论”。杰伊·M·谢夫利兹等认为,美国从1789年到20世纪50年代,公共雇用关系是与私人雇用关系十分近似的现象,即基本上不受宪法的制约,被称为“私营部门模式”。因此,“根据宪法的阐释,私营部门的模式得到了特权论的认可。根据这种探讨,人们普遍认为,既然公共雇用不存在任何公民权,那么拥有一份政府职务就是一种特权。”[7]

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