反垄断法中的准司法制度构造(1)

反垄断法中的准司法制度构造(1)

XX年8月1日《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)将付诸实施。可以预见,无论是实务界还是理论界,对于反垄断法的关注将会更多地集中到该法的实施机制及其实施效果的问题上来。

在反垄断法的实施机制中,准司法制度曾经是许多学者所追求的理想制度,准司法权也曾被认为是反垄断法实施机关应当具备的三大权力之一。而事实上,当《反垄断法》三次草案以及最终稿都坚定不移地维持现行执法体制和权力配置的时候,学者们方知要对现行的机制进行根本性的变革并非轻而易举。但现实的困境不应当成为否定我国引入反垄断准司法制度的理由。作为一个已经存在一百余年的制度,准司法制度已经成为外国反垄断法实施机制的主流模式,其借鉴价值不言而喻。在我国《反垄断法》即将实施的今天,深入地研究准司法制度的特性及其对反垄断法实施所能够发挥的功效,有利于为将来我国反垄断法实施机制的完善提供理论上的参考。

一、“准司法”的概念界定与反垄断法语境

“准司法”一词来自英文“quasi-judicial”,依据《布莱克法律辞典》,它是指与行政或管理有关的裁判行为;在

《英美法辞典》中,“准司法”是指在实体上或程序上具有与司法相类似的性质,用于指由国家行政官员或行政机关进行的诸如调查事实真相,确定事实是否存在,举行庭审、衡量证据、并从中做出结论等行为,在这个过程中这些人员和机关在审理、裁决中享有与法官和法院相类似的职权和自由裁量权。有西方学者认为,要准确界定“准司法”一词并不容易。在美国,该词通常意指由行政机构所作的司法判决(judicialdecision),而在英国,准司法则属于行政学的范畴,其往往是指行政机构行使其自由裁量权作出最终决定时应当依法遵循特定程序和进行类似法院式的庭审。[1]

在我国,对于“准司法”一词的使用并不统一,例如许多媒体通常认为证监会和银监会享有“准司法权”[2]。事实上,该场合中的“准司法权”是指银监会和证监会的检查、查封、冻结或扣押权[3]。这种用法将行政强制措施等同于诉讼法意义上的强制措施,同时也将司法强制权纳入司法权的范畴之中。然而,在法学理论上,我国主流观点并不认为强制权属于司法权的范畴。因此笔者认为将银监会和证监会所拥有的上述行政强制权称为“准司法权”是一种误读,遗憾的是这种误读被不断地重复并几乎成为了一个习惯用词。

在反垄断法的研究领域,对于“准司法权”一词的使用同样

存在分歧,例如在外延上,大多数学者认为反垄断法上的准司法行为的本质是裁判行为,但也有少数学者认为对垄断行为的告发权(或称起诉权)也属于准司法权的范畴[4]。应当说,这种现象的产生是正常的,因为在我国,检察机关是公认的司法机关,因而检察权被认定为司法权的一种,与检察权职能相同的对垄断行为的告发权,例如美国司法部的起诉权,被认定为准司法权也由此可以得到合理的解释。但我们不应当忘记,“准司法”一词是英文的翻译,在准司法制度的起源地美国,“司法”一词仅仅指的是法院的审判活动,[5]而不应当包括其他活动。如果按照我国法律文化传统来解释一个舶来的词汇,那难免会产生曲解原意的后果。由此,我们认为“准司法”概念在内涵上应当仅限于类法庭式的审理和裁判,而不应当包含控诉的内容。

“准司法”一词在我国使用上混乱的原因还在于该词汇无论是在学术理论上还是在法律条文中从来都不是一个常用的、严谨的法学术语[6],因此人们可以根据自己的想法、依据自己的解释来认定一种现象是否属于准司法活动。在这里我们可以明显地看到法律实用主义的影子。但是,实用归实用,学术的生命在于严谨。笔者认为,“准司法”从实质上说,其内容在于行政机关在行政管理过程中对案件进行的审理和裁断,而从形式上看,它应当是具有类似法庭审判似的裁

决程序。在反垄断法语境下,“准司法”是指在反垄断法的实施过程中,反垄断主管机关通过类似于法庭审理和裁决的方式处理涉嫌垄断案件的活动。下文笔者将以此定义为基础展开论述。

二、反垄断准司法制度的本质:行政与司法的内在统一 在许多国家的反垄断法实践中,准司法不论是机关的设置、人员的选任还是案件的处理程序都已经形成了一种制度。这样一种能够发挥积极作用的制度的存在必然有其合理的解释。笔者认为,反垄断法中的准司法制度的本质在于其体现了行政和司法二者的内在统一。从严格意义上来讲,行政与司法是两种不同质的现象,在制度目标和运行机制上都存在着明显的差异,但是事实上从通过使用法律解决纠纷的功能和方式来看,具有解决纠纷功能的准司法制度却又表现出行政与司法活动之间的统一性。

从制度发轫的内在逻辑来看,反垄断法中的准司法制度可以被解释为是行政权扩张和司法权委任的结果,其体现了该制度在理论上的正当性问题;从制度产生的外在需求也即制度价值来看,它是对在反垄断法实施过程中出现的行政失灵和司法无能问题的回应而产生的制度供给,由此反映该制度现实存在的必要性问题;而从制度所具有的特殊禀赋来看,它

将实现经济行政的管理内容和体现公平正义的司法程序相结合,是行政的高效、灵活和司法的正义、透明二者之特质实现完美契合的模式,这也说明了该制度运行和发展的合理性问题。

(一)制度逻辑:行政权扩张和司法权委任的解释 拥有准司法权机关是反垄断法实施机关的主流模式毋庸置疑,但这种制度的存在和发展需要有合理的理论解释。笔者认为,现代经济社会日益复杂和专业化的分工所导致的行政权扩张和司法权委任理论是解释反垄断准司法制度之内在逻辑合理性的答案。

对于政府职能的发展,早在十九世纪就被一些经济学家所关注,德国经济学家瓦格纳(Wagner)总结了“政府活动扩张法则”。他认为,随着社会和经济的发展,为了保证市场机制发挥作用所必需的社会“环境条件”,完善法律规章以及维护社会秩序的要求也随同递增,因此需要公共部门加强管理和协调,扩大行政权对不公平的市场行为和结果进行干预的范围。[7]该法则被认为是行政权扩张的理论基础。作为以维护市场竞争秩序为目的的反垄断法要得到有效的实施,同样需要面临如何提高行政权的工作效率以满足现实的“环境条件”。因此,赋予反垄断主管机关以准司法职能,成为




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